异议是《商标法》规定的商标注册的必经程序。任何人对经过初步审定并公告的商标在法定期限内均可向商标局提出异议。从本质上讲,商标异议是双方当事人就商标确权发生纠纷,请求商标局作出行政裁定的行为。初步审定的商标被异议之后,权利将处于不确定的状态,要等到生效的异议裁定或者司法判决作出之后才能确定其是否被核准注册。同时,对商标异议期限的规定还涉及到各方当事人在一系列后续程序中的利益,如注册商标专用权能否生效及生效的起始日期,注册商标续展后的专用权起止日期等等。因此,确定商标异议期限的起算日对商标注册审查工作意义重大。
我国《商标法》第三十条规定:“对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。”商标异议的期限为3个月,但《商标法》及其《实施条例》没有明确规定异议期限的起算日。关于起算日的计算标准,在实践中,有以下两种不同观点:
一、以商标初审公告之日的次日为异议期限的起算日
(一)适用《民法通则》计算商标异议期限的起算日
《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)在《引言》部分开宗明义,强调知识产权的私权属性。知识产权权利本体的私权属性是将知识产权归类于民事权利范畴的基本依据。因此,知识产权的产生、行使和保护,适用民法的基本原则和基本制度。同时,在我国的法律体系中,知识产权法属于民法的范畴。对此,多数学者并无异议。在同一位阶的法律之间,当特别法没有规定时,适用于一般法。据此,作为一种知识产权,商标权属于民事权利的范畴,在《商标法》及其《实施条例》对异议期限的起算日没有明确规定时,适用《民法通则》关于期间起算日的计算方法,即《民法通则》第一百五十四条第二款的规定:“规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。”据此,以商标初审公告之日的次日为商标异议期限的起算日。
(二)借鉴适用《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)关于优先权期间起算日的有关规定
纵观我国加入的与商标有关的国际条约,有关各种期限起算日的规定较少。在《巴黎公约》第四条C项(2)中明确了优先权期限的起算日,即“这种期限应自第一次提出申请之日起算,提出申请的当天不计入期限之内”。基于民事领域一般允许类比推理适用的原则,在我国法律和所加入的国际条约对商标异议期限起算日没有明确规定的前提下,在实践中可以比照《巴黎公约》关于优先权期间起算日的计算方法,将商标初审公告之日不计算在异议期限之内。但是,类比推理方法在许多国家都是不受鼓励的。
二、以商标初审公告之日为异议期限的起算日
自1983年《商标法》施行以来,商标局一直以商标初审公告之日为异议期限的起算日,异议期限为以商标初步审定公告之日为起算日的3个自然月。主要原因如下:
(一)商标局对注册商标的核准确权是一种行政法律行为
知识产权客体的非物质性,决定了权利人不能对其进行有形的控制或占有。因此,知识产权的原始取得与一般民事财产权利的原始取得不同,其产生的法律事实包括创造者的创造性行为和国家机关的授权行为。美国学者就认为,创造性活动是权利产生的源泉(source),而国家机关的授权行为是权利产生的根据(origin)。所以,国家机关的授权行为是知识产权主体资格最终得以确认的必经程序。该行为从其性质而言,是一种行政法律行为。在我国以及世界上大多数国家,商标权作为一种知识产权,要经过行政确权才能产生,与国家的公权力有密切的关系。因此,关于商标异议期限起算日的计算标准问题,在《商标法》及其《实施条例》没有明确规定的前提下,不能适用《民法通则》的有关规定,而应适用行政法的有关规定(但我国尚未制定统一的行政法典)。
(二)商标权的存续特点决定了商标异议期限的起算日为商标初审公告之日
根据《商标法》第三十条的规定,对于初步审定的商标,3个月公告期满无异议的,商标局予以核准注册。同时,《商标法》第三十七条规定:“注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。”因此,异议期满的次日也就是商标核准注册之日,该日应计算在权利人享有商标专用权的期限内,否则,将造成权利上的空白点,即核准注册之日既不属于异议期限也不属于商标权的期限。因此,商标被核准注册之日应被算在商标专用期限内。进一步讲,只要按照法律程序及时续展,注册商标专用权是没有期限的。因此,商标权的存续期间要求是连续的,否则将不利于注册商标专用权的保护。《商标法实施条例》第二十七条规定:“续展注册商标有效期自该商标上一届有效期满次日起计算。”所以,经过续展后的注册商标有效期开始之日也是计算在期间内的。
上述将核准注册日计算在商标注册专用期内的做法符合商标注册程序的特点,即一个期间紧接着下一个期间,消除了权利空白。因此,在法律没有明确规定异议期限起算日的前提下,商标局在实践中借鉴注商标注册专用权期限的计算规则,以初审公告日为异议期限的起算日是符合法理的。
三、案例
现行法第30条规定:“对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议”。对于异议期“三个月”的起算时间是否包含初步审定公告当日,现行法及其条例均没有明确规定。自1983年商标法实施以来,商标局一直按照“包含当日”计算异议期,且少有争议。但在杨紫明诉商标局“异议申请不受理”一案中,商标局的此种计算方法受到了挑战。在此案中,上海某公司申请注册的第3840964号“卡宾CPT 及图”商标获得初步审定,刊登于2006年1月21日的总第1008 期《商标公告》上。商标局认为对该商标提出异议的期限于同年4 月20 日届满,故对杨紫明于4月21 日提出的异议申请作出不予受理的决定,杨紫明不服诉至法院。一审法院经审理认为,在《商标法》对期间没有特殊规定的情况下,对初步审定商标提出异议的期间计算应参照《民事诉讼法》的一般性规定,即第75 条第二款:“期间的起算不应包括期间开始的时和日”,据此对本案初步审定商标提10出异议的期间届满日为同年4月21日,商标局将初步审定公告当天作为异议期间的第一天计算,缺乏充足的法律依据,应予撤销。
自理论而言,《商标法》作为知识产权法的组成部分,属于民法的范畴,其上位法应为《民法通则》,期间的计算应当适用《民法通则》第154条的规定,即“规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算。”依此规定,期间的计算采日历计算法,即“按阳历公历规定的时间进行计算,无论月份大小、年之平润,均从日历的规定”。而且,“每天从零时至24 时为1日,从每月或每年的始日至最后一日,为1 月或1 年。如果期间不是从每月或每年的始日开始,那么就应以期间的最后一月或一年中与始日相当之日的前一天作为期间的终止日”;如果“期间的最后一月或一年中没有相当于期间始日的日期时,按日历计算法的本旨,自应以期间最后一月的末日为期间终止日”。按此计算方法,异议期间应该自初步审定公告之次日即1 月22 日起算,终止日为4 月21日。因1 日从当日零时开始,商标局发布初步审定公告时当日就已经开始,如果将当日算入异议期间,则异议期间不足3 个月,故应从次日起算期间。一审法院在本案中适用《民事诉讼法》的规定,虽然在结果上与适用《民法通则》殊途同归,但《民事诉讼法》属于民事程序法,而《商标法》尽管包含程序性规定但其主要属性为实体法,一审法院将民诉法作为商标法的上位法,理由并不充分。
为了避免引起歧义,建议修改商标法应当参照《民法通则》及《专利法实施细则》、《商标评审规则》的相关规定,在“附则”中对期间的起算和终止作统一规定。例如:“本法规定按照日、月、年计算期间的,开始的当天不算入,从下一天开始计算”;“期间以月或者年计算的,以最后一月或者一年与开始日相应之日的前一天为期间届满日。最后一月没有相应之日的,以该月最后一日为期间届满日”;“期间的最后一天是法定节假日的,以休假日的次日为期间的最后一天”。